"Điểm nghẽn" mới đã lộ ra ngay khi Nghị định chưa có hiệu lực thi hành. Chồng lấn thủ tục cho phép chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản là vấn đề tồn tại từ nhiều năm qua do chồng lấn, mâu thuẫn trong quy định của Luật Đầu tư năm 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014. 

Thẩm quyền cho phép chuyển nhượng dự án đã được quy định tại Điều 50 Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi bởi Luật Đầu tư năm 2020). Theo đó, thẩm quyền cho phép chuyển nhượng dự án thuộc về chủ thể "quyết định việc đầu tư". Cụ thể, dự án bất động sản do UBND cấp tỉnh quyết định việc đầu tư thì UBND cấp tỉnh cho phép chuyển nhượng dự án; dự án bất động sản do Thủ tướng quyết định việc đầu tư thì Thủ tướng cho phép chuyển nhượng dự án.

Điều 11, 12 Nghị định 02 đã liệt kê các trường hợp "quyết định việc đầu tư", bao gồm "quyết định chủ trương đầu tư, quyết định đầu tư, văn bản chấp thuận đầu tư". Cách liệt kê 3 hình thức "quyết định việc đầu tư" này vừa thừa, vừa thiếu. Thừa là bởi trong các quy định của pháp luật không có hình thức "văn bản chấp thuận đầu tư". Trong khi đó, hình thức "quyết định đầu tư" của UBND cấp tỉnh hoặc Thủ tướng Chính phủ chỉ áp dụng cho dự án đầu tư công (các dự án đầu tư, kinh doanh bất động sản không thuộc đối tượng, lĩnh vực đầu tư công theo Điều 5 Luật Đầu tư công 2014 và Điều 5 Luật Đầu tư công 2019).

Sau khi Luật Đầu tư năm 2020 có hiệu lực, thủ tục đầu tư các dự án được thực hiện thống nhất theo Luật Đầu tư với hình thức là "quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư" và các "dự án mới" này được thực hiện chuyển nhượng theo pháp luật đầu tư mà không áp dụng Nghị định 02. Do vậy, Nghị định 02 chỉ áp dụng để xử lý thủ tục chuyển nhượng đối với các "dự án cũ" được thực hiện thủ tục đầu tư theo các văn bản trước Luật Đầu tư năm 2020.

Trước đây, thủ tục đầu tư gồm 3 thủ tục khác nhau:

(i) Thủ tục quyết định chủ trương đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2014 (Sở KH&ĐT/Bộ KH&ĐT chủ trì thẩm định trình UBND cấp tỉnh/Thủ tướng Chính phủ quyết định, hình thức văn bản là quyết định hành chính);

(ii) Thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo Luật Nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP (Sở Xây dựng/Bộ Xây dựng chủ trì thẩm định trình UBND cấp tỉnh/Thủ tướng Chính phủ quyết định, hình thức là văn bản hành chính);

(iii) Thủ tục quyết định chấp thuận đầu tư dự án khu đô thị theo Nghị định số 11/2013/NĐ-CP (Sở Xây dựng/Bộ Xây dựng chủ trì thẩm định trình UBND cấp tỉnh/Thủ tướng Chính phủ quyết định, hình thức văn bản là quyết định hành chính).

Như vậy, cách liệt kê 3 hình thức "quyết định việc đầu tư" còn thiếu 2 trường hợp: (ii) chấp thuận chủ trương đầu tư theo Nghị định số 99/2015/NĐ-CP; (iii) quyết định chấp thuận đầu tư theo Nghị định số 11/2013/NĐ-CP.

Nguyên nhân là cả hai đạo luật này đều quy định về thủ tục chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án cho nhà đầu tư khác và do hai cơ quan khác nhau chủ trì thẩm định. Sở Xây dựng/Bộ Xây dựng thẩm định, tham mưu cho UBND cấp tỉnh/Thủ tướng Chính phủ thực hiện thủ tục cho phép chuyển nhượng dự án theo Luật Kinh doanh bất động sản. Sở KHĐT/Bộ KHĐT thẩm định, tham mưu cho UBND cấp tỉnh/Thủ tướng Chính phủ thực hiện thủ tục chuyển nhượng dự án theo Luật Đầu tư năm 2014.

Luật Đầu tư năm 2020 đã "fix lỗi" để đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ trong quy định về thủ tục cho phép chuyển nhượng dự án bất động sản, làm rõ trường hợp nào thực hiện thủ tục theo pháp luật đầu tư, trường hợp nào thực hiện thủ tục theo pháp luật kinh doanh bất động sản.

Cụ thể theo Điều 46 Luật Đầu tư năm 2020, đối với dự án mà nhà đầu tư được chấp thuận theo Luật Đầu tư năm 2020 và dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thì để chuyển nhượng dự án, nhà đầu tư thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án theo Luật Đầu tư; còn các dự án khác thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự, doanh nghiệp, kinh doanh bất động sản… Luật Đầu tư năm 2020 cũng đồng thời sửa đổi Điều 50 Luật Kinh doanh bất động sản để tương thích, đồng bộ.

Tiếp đó, để quy quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 31/2021/NĐ-CP (Nghị định 31) và quy định cụ thể tại Điều 48: Đối với dự án kinh doanh bất động sản, nhà đầu tư được chấp thuận theo Luật Đầu tư năm 2020 hoặc được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thì thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư khi chuyển nhượng dự án (thực hiện theo pháp luật về đầu tư). Đối với dự án không thuộc trường hợp trên thì thực hiện theo pháp luật về kinh doanh bất động sản.

Quy định của Luật Đầu tư năm 2020 và Nghị định 31 là đầy đủ, rõ ràng để triển khai, thực hiện. Tuy nhiên Nghị định số 02/2022/NĐ-CP (Nghị định 02) quy định chi tiết Luật Kinh doanh bất động sản vừa ban hành lại đặt ra quy định khác. Cụ thể, tại Điều 9 Nghị định 02 quy định thực hiện chuyển nhượng toàn bộ/một phần dự án bất động sản theo pháp luật về đầu tư đối với dự án được chấp thuận nhà đầu tư theo Luật Đầu tư 2020 và dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2020. Đối với dự án không thuộc trường hợp trên thì thực hiện theo pháp luật về kinh doanh bất động sản.

Quy định nêu trên là trái Luật Đầu tư năm 2020, Nghị định 31 và chính Luật Kinh doanh bất động sản (đã được Luật Đầu tư năm 2020 sửa đổi). Bởi theo 3 văn bản ban hành trước, tất cả dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thì đều thực hiện chuyển nhượng toàn bộ/một phần dự án theo pháp luật về đầu tư (do Sở KH&ĐT/Bộ KH&ĐT chủ trì). Tuy nhiên, Nghị định 02 giới hạn các dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2020 mới thực hiện theo pháp luật về đầu tư. Trái lại, các dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2014 sẽ phải thực hiện theo pháp luật về kinh doanh bất động sản (do Sở Xây dựng/Bộ Xây dựng chủ trì).

Nghị định 02 đã gây ra "xung đột" pháp luật đồng thời dẫn đến chồng lấn thẩm quyền giữa các cơ quan thực hiện thủ tục chuyển nhượng dự án đối với các dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2014. Chủ đầu tư phải liên hệ Sở KH&ĐT/Bộ KH&ĐT để làm theo pháp luật về đầu tư, hay sẽ liên hệ Sở Xây dựng/Bộ Xây dựng để làm theo pháp luật về kinh doanh bất động sản?

Trong tình huống "xung đột" pháp luật này, có thể vận dụng nguyên tắc tại Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật: "Trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn" (do Nghị định 02 "yếu" hơn Luật Đầu tư nên áp dụng quy định của Luật Đầu tư mà không áp dụng Nghị định 02).

Tuy nhiên để tháo gỡ vướng mắc, giải quyết triệt để, đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật, tác giả kiến nghị Bộ Xây dựng tham mưu cho Chính phủ sửa đổi gấp quy định tại Điều 9 Nghị định 02.

Tổng Hợp